Категория добросовестности была известна еще римскому праву. Согласно Дигестам, добросовестность означала, прежде всего, отсутствие умысла со стороны активно управомоченной стороны. В римском праве, кроме того, во многих случаях рекомендуется судье разбирать дело ex fide bona, а участникам гражданского оборота определять и строить свои взаимные отношения так, как принято среди честных, добропорядочных людей [5, с. 69; 7]. Хотя М.В. Новиков, например, считает, что первоначально на российскую правовую систему повлиял обычай как первобытно-общинная ценность, а не рецепированное разработанное римское право (что актуально для европейских стран) [4, с. 41].
Понятие добросовестности упоминается в международных актах и не является новеллой для многих стран. Так, в Германском гражданском уложении устанавливается запрет на реализацию права против «добрых нравов», или обязанность исполнять обязательства с учетом «добрых нравов». Французского гражданский кодекс предусматривает запрет на нарушение частными соглашениями законов, затрагивающих общественный порядок и добрые нравы. Единообразный торговый кодекс США дает нормативное понятие добросовестности, определяя ее как фактическую честность в поведении или по сделке. В ст. 2-103 уточняется, что добросовестность применительно к коммерсанту означает фактическую честность и соблюдение разумных коммерческих критериев честного ведения торговых дел.
Рассматривая лексическое значение слова, Ожегов выделяет такой признак, как честность. Новицкий, говоря о доверии и доброжелательстве, отмечает личностную, человечную составляющую этого понятия. Агарков как бы объединяет сказанное предыдущими авторами и помещает рассмотрение термина в юридическую сферу – совершение гражданских сделок. Энциклопедический словарь Ф.А. Брокгауза и И.А. Ефрона указывает на субъективную сторону добросовестности [7].
При всем многообразии этих подходов можно выделить три группы взглядов на понятие «добросовестность».
Первая группа авторов разделяет традиционное понимание добросовестности как доброй совести, связанной с нравственными и этическими началами, предполагающей честное, внимательное и заботливое выполнение своих обязанностей.
Вторая точка зрения основана на отрицании нравственно-этической составляющей добросовестности и используется применительно к вещным правоотношениям. Подобное понимание добросовестности выводится, например, из закрепленного в п. 1 ст. 302 ГК РФ понятия добросовестного приобретателя, которым признается такой приобретатель вещи, который не знал и не мог знать о том, что приобрел ее у лица, которое не имело права ее отчуждать.
В.С. Ем, отрицая существование добросовестности в объективном смысле, определяет добросовестность как субъективное состояние лица, которое не знает и не может (не должно) знать о факте, знание которого с точки зрения закона делает поведение лица недобросовестным, неправомерным. По мнению сторонников этой позиции, для констатации знания о факте или отсутствии такового (незнания, невозможности знания) не нужно заглядывать в духовный мир лица, а достаточно исследования фактических обстоятельств, в которых он совершал юридически значимое действие. Поэтому добросовестность как критерий оценки поведения субъекта, осуществляющего право, есть категория этически безразличная, не несущая нравственной нагрузки [7].
Третья точка зрения является, пожалуй, наиболее распространенной и заключается в выделении двух видов добросовестности: в объективном смысле и в субъективном смысле [1, с. 12; 3, с. 8; 4, с. 42; 5, с. 70]. Как отмечал еще И.Б. Новицкий, многочисленные случаи, когда гражданско-правовые нормы прямо или косвенно привлекают начало доброй совести, могут быть сведены к двум основным категориям. Добросовестность в субъективном смысле определяется не честным образом мыслей как таковым, а знанием или незнанием фактов. В основе здесь лежит заблуждение, будет ли то незнание тех или иных действительных фактов, отражающихся на правовых отношениях или ошибочная уверенность в их наличности. Само собой разумеется, что это заблуждение не должно быть неизвинительным. Добросовестность в субъективном смысле относится к внутреннему механизму реализации права и понимается как осознание субъектом правомерности в осуществлении своих прав и исполнении обязанностей. Деление добросовестности на два вида: в объективном смысле и в субъективном смысле, – имеет значение прежде всего для вещных правоотношений. Именно здесь проявляется понятие добросовестности в субъективном смысле с точки зрения критерия: «знал – не знал». Добросовестность в этих отношениях устанавливается при помощи фактического («не знал») и конструктивного («не должен был знать») стандартов и выделяется только в специально предусмотренных законом случаях (в вещном праве: в институтах виндикации, приобретательной давности, переработки) [7]. Следует отметить постепенное расширение практики российских судов по применению принципа объективной добросовестности при разрешении споров [3, с. 11].
По мнению Е.А. Суханова, принципы добросовестности, разумности и справедливости, несомненно, следует признать общими принципами осуществления гражданских прав (и исполнения гражданских обязанностей), но не общеобязательными принципами самого гражданского права. Аналогичной позиции придерживаются и другие авторы, в частности В. Емельянов, Сафронова Т.Н., Макрецова А.А., Акенчук А.А., Белов В.А., Кондратюк Д.Л. Возражения против включения добросовестности в число принципов гражданского права строились на том, что правовые принципы разделяются на три группы: нравственно-этические, социально-политические, собственно-правовые. Принципы справедливости, гуманизма, добросовестности, разумности относятся к нравственно-этическим. Поэтому смешение разнопорядковых правовых принципов в общем перечне недопустимо. Кроме того, перечисленные нравственно-этические принципы являются общеправовыми, а не отраслевыми гражданско-правовыми [7].
В случае признания добросовестности принципом гражданского права встает вопрос о применении этого принципа. Наиболее приемлемая систематизированная схема применения принципов гражданского права, которая в полной мере относима к принципу добросовестности участников гражданских правоотношений, предложена О.А. Кузнецовой. Так, принцип добросовестности может использоваться судами в следующих случаях:
1) для усиления аргументации по делу: необходимость в этом возникает, когда законное обоснованное решение может быть принято и без обращения к принципу гражданского права, поскольку имеется конкретная норма, регулирующая спорное правоотношение. При этом конкретная норма должна быть связана с принципом права как часть с целым;
2) в процессе толкования правовых норм: эффективным средством обнаружения мнимой ясности правового предписания могут быть принципы права;
3) при применении аналогии права: суд констатирует пробел в праве и невозможность применения аналогии закона, затем ссылается на п. 2 ст. 6 ГК РФ, допускающий возможность применения аналогии права: после всего суд выбирает конкретную норму-принцип, подлежащую применению, либо формулирует принцип с помощью индукции;
4) как норма прямого действия: принципы права, закрепленные в нормах права, обладают всеми свойствами последних и непосредственно могут быть положены в основу решения [7].
В п. 5 ст. 10 ГК закреплено, что «добросовестность, разумность и справедливость действий участников гражданских правоотношений предполагаются». Из этого однозначно вытекает, что добросовестность является презумпцией [2, с. 479, 7]. Соблюдение принципов добросовестности, разумности и справедливости является безусловной обязанностью граждан и юридических лиц при осуществлении принадлежащих им прав.
Решая, что есть добросовестность – принцип или презумпция, ученые приходят к выводу, что презумпция никак не исключает принципа: если первое – это средство юридической техники, то второе связано с правовым регулированием общественных отношений. Следовательно, данные понятия выполняют разные функции. Добросовестность в ГК более точно можно озаглавить как «принцип-презумпцию». При этом если действие принципа добросовестности распространяется на все гражданское право, то действие соответствующей презумпции только на случаи, указанные в законе. Участник гражданских правоотношений не обязан доказывать добросовестность своих действий, бремя доказывания обратного возложено на его контрагента. Презумпция добросовестности является гарантией прав участников гражданских правоотношений, способствующей отсутствию в данных отношениях излишней подозрительности и предосудительности [7].
В российском гражданском праве добросовестность рассматривается и как оценочное понятие [4, с. 42, 7]. Сложность состоит в определении четких границ такого понятия, поскольку оно включает в себя элемент оценки того или иного действия (бездействия) [2, с. 478]. Проблемы, связанные с введением в законодательство оценочных понятий, усугубляются еще и тем, что эти понятия со временем трансформируются и оказываются включенными во все большее количество НПА. В результате толкование смысла термина становится все более невыполнимым. Некоторые ученые считают, что даже формулирование общего универсального определения не поможет разрешить все проблемы.
Добросовестность может выступать также пределом осуществления гражданских прав [6, с. 45]. Г.В. Вердиян пишет, что представляется целесообразным установить общее правило о недействительности сделки (условия сделки), не отвечающей требованиям добросовестности, тем более что, благодаря принципу свободы договора, можно заключать договоры как предусмотренные, так и не предусмотренные законодательством [1, с. 12].
Полагают, что принцип добросовестности выступает как один из способов ограничения действия принципа свободы договора. Думается, что можно выделить целую группу сделок, недействительных в связи с их противоречием принципу добросовестности. В эту группу можно отнести все сделки, где присутствует недобросовестность одной из сторон по сделке:
- кабальные сделки;
- сделки, совершенные под влиянием обмана, насилия или угрозы;
- сделки, совершенные с выходом за пределы ограничения полномочий, когда другая сторона знает или должна была знать о выходе за пределы ограничений полномочий и т.д.
Данная группа выделяется по субъективному критерию. Однако в суде будет сложно доказать субъективную недобросовестность стороны. По Новицкому, нужно доказать
а) чрезмерную невыгодность договора для одного из контрагентов (объективный признак);
б) намерение одной стороны воспользоваться нуждою или несчастьем другого человека (субъективный признак) [1, с. 12].
Анализ примеров судебной практики, связанных с применением принципа добросовестности свидетельствует о том, что понимание судами такового осуществляется на основе критерия «знал - не знал», «не знало и не могло знать». Анализ практики применения принципов разумности и добросовестности судами Российской Федерации и зарубежных стран доказывает то, что определенную роль в их интерпретации играет правосознание лица, их реализующего - судьи и его нравственные качества (честность, чувство совести, долга, справедливости и др.), а также решения вышестоящих судебных инстанций [1, с. 12; 6, с. 46].
Итак, будучи правовой категорией, добросовестность одновременно подводит гражданско-правовые отношения под нравственную основу. У добросовестности не существует одного, единственного значения; это та идея, которая обладает способностью приобретать расширенное и в целом новое толкование. При отсутствии легального определения учёные-цивилисты, а также юристы-практики (прежде всего судьи) вольны в интерпретации этого понятия. Это порождает неопределенность, отсутствие согласованности и единства как в науке, так и в судебной практике.