Исторически складывается так, что медицинская наука и практика всегда идет впереди правового обеспечения тех правоотношений, в которые она вторгается. Сначала возникают правоотношения, а потом закон. общественные отношения складываются из многих понятий и каждый закон отображает особенности морали, нравственности, этики, философии, религии народов данного государства [2, 4].
Есть области медицины, которые обеспечены законодательно только в общих чертах [1,3,10]. Семейный кодекс РФ простой вопрос о родителях ребенка в обычной ситуации, когда отец и мать, состоят в браке между собой, решает просто: Матерью считается женщина, родившая ребенка, и которой выдали справку в родильном доме или отделении; отцом ребенка считается муж жены, родившей ребенка.
Всё усложняется в том случае, когда ребенка вынашивает суррогатная мать. Лица, состоящие в браке между собой и давшие свое согласие в письменной форме на имплантацию эмбриона другой женщине в целях его вынашивания, могут быть записаны родителями ребенка только с согласия женщины, родившей ребенка (суррогатной матери) (п.4 ст.51 Семейного кодекса РФ). Из текста данной нормы следует, что подписывали его лица дееспособные. Причем законодатель даже не учел того принципиального момента, когда оплодотворенная яйцеклетка пересаживается в организм генетически посторонней женщины, которая только вынашивает и рожает ребенка для бездетной супружеской пары- биологических родителей ребенка, и заключенного между ними договора.
Правовых проблем с суррогатным материнством возникает много, но предлагаемые решения порой проблему не решают, а создают новые. Например, в одной научной юридической статье автором рассматривалась проблема возможности отказа от отцовства ребенка, выношенного суррогатной матерью, если она отказалась передать ребенка супругам, с которыми заключила договор. Рассматривается случай, когда суррогатная мать дает согласие записать отцом ребенка только мужчину, поскольку матерью возжелала стать сама. Причины у нее могут быть разные, но, в основном, указываются наиболее благопристойные, например, проснулись материнские чувства [8].
Если мужчина желал иметь ребенка, зачатого искусственным путем, пусть даже его вынашивала другая мать, то он желал воспитывать ребенка со своей женой. Если он не желает быть отцом ребенка, матерью которого записана другая женщина, то это его право надо срочно узаконить и внести изменения в Семейный кодекс РФ. Дело в том, что Семейный кодекс РФ запрещает мужчине отказываться от ребенка в случае данного им согласия на применение метода искусственного оплодотворения или имплантации эмбриона, ион не вправе при оспаривании отцовства ссылаться на эти обстоятельства (ч.3 ст.52 СК). Данная норма оптимально защищает права ребенка, рожденного методом искусственной инсеминации, когда решение о зачатии принимают совершенно обдумано два взрослых, дееспособных лица. Ставить судьбу ребенка в зависимость от взаимоотношений супругов и суррогатной матери, по меньшей мере, несправедливо и безнравственно. Увлекшись правами супруга, автор не заметил как "выплеснул ребенка вместе с водами". О нем упоминалось как о предмете, вещи, объекте.
Рассмотрим еще одно направление медицинской деятельности - лечение заболеваний, связанных с психическими и поведенческими расстройствами; например, проблему изменения пола при транссексуализме. Основанием для смены пола могут быть только строго медицинское- заболевание транссексуализмом. Коррекция пола - это вынужденная мера в тех случаях, когда психотерапия не дала положительных результатов. Опустим весь процесс неудачного медицинского лечения и удачную медицинскую процедуру перемены пола. Завершает весь процесс перемена гражданского пола на основании медико-юридического акта, позволяющего лицу исполнять в обществе желаемую половую роль и получить документы (ст. 70 Закона «Об актах гражданского состояния»).
Если у транссексуалов до медицинского вмешательства были дети, "общественность обеспокоена", кем будет приходиться детям подвергшийся операции человек? Предлагаются разные решения:
1) такое лицо должно быть обозначено в законе и соответственно именоваться в обществе каким-либо термином, исключая слова "отец", "мать", изначально связываемые с мужчиной и женщиной . Например, "родитель", "родительница";
2) Ребенку должно быть выдано новое свидетельство о рождении с указанием первоначального имени отца или матери и нового родителя или родительницы.
Наши законы были бы намного справедливее и мудрее, если б опирались на основы (положения), которые являются формулой для всех правоотношений. Например, при рассмотрении виндикационного иска закон не решает истребовать имущество, если оно выбыло от обладателя по его воле и добровольно. Используя аналогию в правоотношениях с транссексуалами, станет очевидно, что, несмотря на изменение пола, он не может рассчитывать на изменение свершившихся ранее правовых фактов, таких как состоявшаяся в прошлом запись его отцом ребенка, запись мужем определенной женщины, сыном своей матери и т.д. Отец перестанет существовать только в реальном воплощении мужчины, закрепив юридически право носить женское платье. Если его брак с женой после перемены пола распался, то алименты на детей, он обязан выплачивать, хоть в мужском, хоть в женском обличье. А как назвать такого родителя, решит сам ребенок, может быть "мама или папа".
Еще одна медицинская проблема - определение пола при рождении ребенка. Вновь находятся авторы, которые пытаются сделать ее юридической проблемой и предлагают способы ее решения [2, 9]. Например, они предлагают восполнить пробелы в законодательстве и ввести право выбора пола.
Международная классификация болезней десятого пересмотра МКБ-10 ( принята 43-й Всемирной Организацией Здравоохранения) однозначно употребляет только два пола человека- мужской и женский . Гермафродитизм и евнухоидизм понимается как заболевание, связанное либо с аномалией хромосом, либо с врожденной анатомической аномалией женских и мужских половых органов. Но это не третий и четвертый пол, а именно заболевание, причем в некоторых случаях заболевание обратимое, т.е. его можно вылечить. В подавляющем большинстве случаев утрата половых признаков в дееспособном возрасте или ранее воспринимается болезненно и человек желает восстановить свою прежнюю половую принадлежность, а не изменять ее или определяться с другой принадлежностью третьей или четвертой, как сказано у авторов.
Предлагая внести изменения в закон, авторы порой поверхностно разбираются в самой проблеме и допускают неточность и подмену понятий. Этот же автор, разбирая проблему выбора пола из четырех разновидностей, пишет об изменении пола с помощью хирургической коррекции при лечении транссексуализма .
Во-первых, транссексуализм как заболевание может возникнуть как чисто психическое расстройство половой идентификации, анатомически никаких дефектов у этого человека может и не быть.
Во-вторых, происходит перемена пола в пределах двух полов из мужчины- в женщину, и наоборот. Никакого третьего и четвертого пола не образуется.
В-третьих, пол человека является констатацией факта, и не может быть правом выбора. После осуществления хирургической коррекции пола, гражданин имеет право юридически поменять, но не выбрать пол, и в пределах двух, а не четырех видов.
Среди прочих, к психическим расстройствам относятся патологическое влечение к поджогам (пиромания F63.1 МКБ 10) и воровству (F63.2 МКБ 10). Следуя логике вышеупомянутых исследователей, законодателю следует задуматься, не стоит ли освободить от уголовной ответственности воров и узаконить новое социальное положение – «вор в законе», наравне со служащими, рабочими и крестьянами, пристрастие поджигателей считать профессией и присваивать квалификационный разряд?
Показанные юридические коллизии в области здравоохранительных отношений демонстрируют неоднозначность медицинской и юридической терминологии для данной области, что является характерной для таких объектов гражданского права как жизнь и здоровье человека, особенностью [7]. Решению рассматриваемой проблемы будет способствовать выделение в гражданском праве отдельной отрасли – медицинского права, субъектный и объектный состав которого более адекватен законотворческой и правоприменительной практике в рассматриваемом проблемном поле [5, 6].