Уголовным кодексом Российской Федерации от 13 июня 1996 г. № 63-ФЗ [1] в ст. 64 предусмотрена возможность назначения наказания ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей статьей УК РФ или назначение судом более мягкого вида наказания, чем предусмотрено статьей, либо не применение дополнительного вида наказания, предусмотренного в качестве обязательного.
При этом должно быть соблюден ряд условий:
– наличие исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления;
– роль виновного, его поведение во время или после совершения преступления;
– прочие обстоятельства, существенно уменьшающие степень общественной опасности преступления;
– активное содействие участника группового преступления раскрытию этого преступления.
К исключительным относятся отдельные смягчающие обстоятельства и совокупность данных обстоятельств.
Следует отметить, что назначение судом более мягкого наказания, чем предусмотрено санкцией УК РФ за совершение конкретного преступления, является важным средством, которое предоставлено суду для максимальной индивидуализации наказания.
Согласно статистическим данным за последние годы судами стали гораздо шире применяться положения ст. 64 УК РФ – назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено за конкретное преступление. К примеру, 2020 году от общего количества осужденных к лишению свободы суды назначили более мягкое наказание 2,9% лиц, в 2021 году – 7,2%, в 2022 г. – 8,4% и в 2023 г. – 8,2% [8].
Представим эти показатели в виде графика.
Назначение судами более мягкого наказания за 2020-2023 гг.
Итак, особенности назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за конкретное преступление, отражены в ст. 64 УК РФ.
Многие правоведы полагают, что из содержания ст. 64 УК РФ можно заключить, что «необходимым условием назначения наказания по предусмотренным в ней правилам является наличие по делу исключительных обстоятельств» [5, с. 50]. При этом законодатель не раскрывает в УК РФ понятия «исключительность».
Конструкция ч. 1 ст. 64 УК РФ не проясняет, что следует отнести к исключительным обстоятельствам, можно ли выделять наряду с исключительными «другие обстоятельства» [6, с. 452].
Многие ученые, среди которых, следует отметить Е.В. Благова, полагают, что «наряду с исключительными возможно выделение и «других обстоятельств» [5, с. 52].
Соединительный союз «и» между исключительными обстоятельствами и другими обстоятельствами дает возможность интерпретировать рассматриваемую проблему (относить к исключительным обстоятельствам «другие» обстоятельства либо нет) во всех направлениях. Иными словами, может быть, с одной стороны, расценивать союз «и» как выделение наравне с исключительными и «других» обстоятельств», однако, с другой стороны, данную формулировку можно интерпретировать как простое перечисление исключительных обстоятельств: «которые связаны с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления» [5, с. 53].
По этой причине полагаем, следует внести изменения в редакцию ч. 1 ст. 64 УК РФ, заменив союз «и» на словосочетание «в том числе», и изложить ее так: «При наличии исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления, в том числе других обстоятельств...» и далее по тексту.
То, что «другие обстоятельства» относятся к категории исключительных, указывает и определение, данное в ч. 2 ст. 64 УК РФ, согласно которому исключительными могут быть признаны как отдельные смягчающие обстоятельства, так и совокупность таких обстоятельств.
Порой основаниями для применения ст. 64 УК РФ считают в качестве исключительного обстоятельства и активное содействие участника группового преступления раскрытию данного преступления. Но это обстоятельство надо также отнести к разряду исключительных.
В утратившем силу постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 11 января 2007 г. [2] дано следующее понимание факторов, которые учитывают при назначении более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление. В п. 12 названного постановления дана рекомендация, что «применение ст. 64 УК РФ возможно при наличии исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенного лицом преступления, либо при активном содействии участника группового преступления раскрытию этого преступления» [2].
Примечательно, что в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015г. №58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» [3] ничего не сказано о категории «исключительные обстоятельства».
На основании изложенного полагаем, что к категории «исключительные обстоятельства», установленной в ч. 1 ст. 64 УК РФ, следует отнести три фактора, к которым относятся:
а) «исключительные обстоятельства, связанные с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершенного преступления (хотя этот фактор также можно разделить на три части),
б) в том числе другие обстоятельства, существенно уменьшающие степень общественной опасности преступления, или
в) активное содействие участника группового преступления раскрытию этого преступления» [9, с. 428].
При этом к исключительным обстоятельствам надо отнести сочетание всяких смягчающих обстоятельств, говорящих в своей совокупности о существенно меньшей степени общественной опасности личности виновного и совершенного им преступления в сравнении с прочими случаями совершения преступления данного вида.
К исключительным определенные обстоятельства должны относиться только в том смысле, что они будут основанием для назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено в санкции статьи Особенной части УК РФ.
В законодательстве была попытка установить понятие исключительных обстоятельств в ч. 2 ст. 64 УК РФ, где установлено, что «таковыми могут быть признаны как отдельные смягчающие обстоятельства, так и совокупность таких обстоятельств» [1].
Из смысла действующего законодательства следует, что при установлении смягчающих обстоятельств, предусмотренных пунктами «и» и (или) «к» части первой ст. 61 УК РФ, и при наличии оснований, указанных в статье 64 УК РФ, суд вправе с учетом конкретных обстоятельств по делу и данных о личности виновного назначить более мягкое наказание, чем предусмотрено за конкретное преступление.
Следовательно, только конкретное проявление соответственных обстоятельств либо их совокупность, удостоверяющая то, что для достижения целей наказания определенные в статье Особенной части УК РФ меры являются излишне строгими, что может повлечь применение ст. 64 УК РФ. Чтобы обеспечить правильность назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за конкретное преступление, предложенное положение хотелось бы недвусмысленно отобразить в законе. Полагаем, что следует ст. 62 УК РФ дополнить ч. 2, в которой будет отражено положение, закрепленное п. 9 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 11 января 2007 г.
В отличие от исключительных обстоятельств и обстоятельств, которые существенно уменьшают степень общественной опасности преступления, активное содействие участника группового преступления раскрытию данного преступления самостоятельно влечет применение ст. 64 УК РФ. Данное обстоятельство особенно выделено из смягчающего обстоятельства, предусмотренного п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, с приданием наиболее значительного статуса, по всей видимости, по причине большей опасности групповых преступлений в сравнении с соучастием с распределением ролей, содействие раскрытию которых должно иметь особый стимул.
Следовательно, к исключительным обстоятельствам суд может отнести любые обстоятельства, в том числе и те, которые хотя и не предусмотрены законом, но в своей совокупности характеризуют уменьшенную степень общественной опасности преступления и личности виновного.
Назначая более мягкое наказание, чем предусмотрено законом за данное преступление, суд в каждом конкретном случае обязан в описательной части приговора отразить, какие именно обстоятельства, установленные по делу, он признает исключительными и в сочетании с данными о личности подсудимого кладет в основу применения ст. 64 УК РФ.
В ч. 1 ст. 64 УК отражены три правила назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление. Первое – назначение наказания ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК (назначение наказания ниже низшего предела). Второе – назначение более мягкого вида наказания, чем предусмотрено соответствующей статьей Особенной части УК РФ (назначение более мягкого вида наказания). Третье – неприменение дополнительного вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ в качестве обязательного (неприменение обязательного дополнительного наказания).
Между тем в правоприменительной практике существует проблема судейского усмотрения при переводе смягчающих обстоятельств в статус исключительных в порядке ст. 64 УК РФ.
Как отмечают некоторые ученые, должно быть ограничение судейского усмотрения при переводе смягчающих обстоятельств в статус исключительных в порядке ст. 64 УК РФ, поскольку более частое применение ст. 64 УКРФ к лицам, совершившим преступления повышенной общественной опасности, позволяет согласиться с высказываемым в научной литературе мнением о том, что суды, осуществляя исключительное смягчение наказания с учетом всех обстоятельств дела и личности осужденного, тем самым компенсируют своим решением слишком суровый, по их мнению, подход законодателя к установлению минимальных пределов санкций за отдельные виды преступлений [7, с. 22].
Так, в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 г. № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» сказано: «Степень общественной опасности преступления устанавливается судом в зависимости от конкретных обстоятельств содеянного, в частности, от характера и размера наступивших последствий, способа совершения преступления, роли подсудимого в преступлении, совершенном в соучастии, от вида умысла (прямой или косвенный) либо неосторожности (легкомыслие или небрежность)».
В связи с этим логичен, на наш взгляд, вывод ряда ученых, что существенно уменьшать общественную опасность преступления могут лишь обстоятельства, относящиеся к поведению виновного во время или после совершения преступления. Эти обстоятельства, на наш взгляд, должны понижать степень общественной опасности преступления значительнее, чем предусмотрено в ст. 62 УК РФ, поскольку даже наличие отягчающих обстоятельств не блокирует применения исключительного смягчения. Более последовательным выглядело бы решение, согласно которому законодатель, характеризуя основание применения ст. 64 УК РФ, вел бы речь не об отдельно взятом, а о двух и более смягчающих обстоятельствах, которые относились бы не только к поведению осужденного после совершения преступления, о чем уже сказано в чч. 1 и 2 ст. 62 УК РФ, но и к его поведению в период совершения преступления. Сложно признать оптимальным предоставление суду права даже после констатации наличия основания для исключительного смягчения не применять ст. 64 УК РФ. Примером более взвешенного подхода в подобных ситуациях является установленная законодателем обязанность назначить условное наказание, если суд придет к выводу о возможности исправления осужденного без реального отбывания наказания (ч. 1 ст. 73 УК РФ), или освободить от уголовного наказания, если вследствие изменения обстановки лицо или совершенное им преступление перестали быть общественно опасными (ст. 801 УК РФ).
Широкие дискреционные полномочия суда породили ошибочные, на наш взгляд, но формально признаваемые вышестоящими судебными инстанциями законными судебные решения, когда применяется одновременно несколько способов исключительного смягчения. Доводы тех ученых, которые на протяжении ряда лет называют такой подход противоречащим смыслу уголовного закона, судей не убеждают.
Как следует из судебной практики, допустимым считается и назначение наказания ниже низшего предела не только применительно к основному, но и к дополнительному наказанию, поскольку какого-либо ограничения на этот счет закон не содержит [4, с. 7].
Полагаем следует в будущем ограничить судейское усмотрение при применении ст. 64 УК РФ посредством внесения изменений в уголовное законодательство по таким принципиальным позициям:
1. Отказаться от неудавшейся формулировки приблизительного перечня обстоятельств, которые суд может признать исключительными.
2. Установить, что исключительными могут быть признаны только те смягчающие обстоятельства, которые перечислены в ч. 1 ст. 61 УК РФ и в совокупности характеризуют поведение виновного как во время, так и после совершения преступления.
3. Указать, что смягчающие обстоятельства только в том случае могут перейти в статус исключительных, если суд придет к выводу, что в совокупности они существенно уменьшают степень общественной опасности данного преступления.
4. Признать, что после констатации наличия в деле исключительных обстоятельств применение ст. 64 УК РФ не право, а обязанность суда.
5. Суд должен не только перечислить все обстоятельства, признаваемые им исключительными, но и изложить мотивы принятия такого решения.
6. Уточнить, что из трех предусмотренных в законе способов исключительного смягчения наказания первые два относятся только к основным видам наказания.
7. Расширить перечень оснований неприменения исключительного смягчения в ч. 3 ст. 64 УК РФ, кроме имеющегося запрета на применение исключительного смягчения к лицам, занимающимся террористической деятельностью. К таким основаниям следует отнести совершение преступлений экстремистской направленности; совершение преступлений против половой неприкосновенности несовершеннолетних, не достигших четырнадцатилетнего возраста; совершение преступления в период отбывания наказания или прохождения испытания, а также наличие отягчающих обстоятельств, кроме рецидива исовершения группового преступления.
В качестве вывода следует отметить, что судам и в дальнейшем следует активно применять положения ст. 64 УК РФ и при назначении наказания учитывать требования ст. 64 УК РФ о возможности назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление.
Норма, закрепленная в ст. 64 УК РФ, является исключительной. Суть ее, как известно, состоит в том, что она в отличие от специальной представляет собой не частный случай общей нормы, а регулирует отношение иначе, чем общая и специальная нормы. Здесь регулирование происходит «за пределами» санкции.
Конкуренция общей и исключительной, специальной и исключительной норм в теории права всегда решается в пользу нормы исключительной.
При установлении судом одновременно оснований для смягчения наказания по правилам ст. 62 и 64 УК РФ суд должен назначить наказание более мягкое, чем предусмотрено законом за данное преступление, то есть приоритет остается за нормой, предусмотренной ст. 64 УК РФ. При конкуренции норм со смягчающими признаками предпочтение отдается норме с «более смягчающим» признаком, а ею в анализируемой конкуренции является норма о назначении наказания более мягкого, чем предусмотрено законом. С другой стороны, обращается внимание на то, что также конкурируют специальная норма о наказании при смягчающих обстоятельствах, предусмотренных п. «и» и «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ (ст. 62 УК РФ), и исключительная норма о назначении наказания более мягкого, чем предусмотрено законом (ст. 64 УК РФ). В соответствии с содержательным коллизионным принципом конкуренция специальной и исключительной норм всегда решается в пользу исключительной.