Россия находится под юрисдикцией ЕСПЧ с 1998 года и стабильно входит в топ по общему количеству жалоб, при этом большая часть рассмотренных жалоб решается в пользу истца. Каждая страна может считать, что суд принял несправедливое решение по отношению к ней на основе политически мотивов, а в текущей ситуации у России несравнимо больше поводов для таких подозрений. Так что же делать демократическому правовому государству в такой ситуации, когда против него играет команда тяжелоатлетов: покинуть поле или найти способы обороны? Не будут ли эти способы нарушать правила игры?
Россия выбрала путь обороны: дала Конституционному суду полномочия признавать невозможным исполнение решений международных судов, противоречащих российской Конституции (Федеральный конституционный закон от 14.12.2015 № 7-ФКЗ "О внесении изменений в Федеральный конституционный закон "О Конституционном Суде Российской Федерации" [1]). Уже через два месяца после принятия закона министерство юстиции России направило в Конституционный суд запрос о неисполнении постановления Европейского суда по правам человека по делу "Анчугов и Гладков против России", суд принял решение, что возможно частичное исполнение постановления, невозможным оно признано в той части, которая касается внесения изменений в российскую правовую систему и предоставления заключенным права голоса [2].
Сам закон вызвал бурю в международном сообществе, а председатель ЕСПЧ Гвидо Раймонди заявил, что "если национальная правовая система не позволяет принять решение ЕСПЧ, то государство не может оставаться в Совете Европы" [2]. Логика этого заявления разбивается о существующую реальность: мы не видим последствий для стран, которые долгие годы формируют собственные меры правовой защиты, позволяющие на законных основаниях не повиноваться решениям международных инстанций. Самый яркий пример – преимущество Верховного суда Великобритании над Европейским судом по правам человека. Великобритания – сторожила Совета Европы, а Верховный суд Великобритании – самый авторитетный суд в Европе, при этом, начиная с дела «Херст против Соединенного королевства", он принимает ряд прецедентных решений, позволяющих не выполнять постановления ЕСПЧ - "права отказа Страсбургу» [2]. Великобритания решила не исполнять постановление ЕСПЧ, который в 2004 году принял решение в пользу Джона Херста, лишенного возможности принять участие в выборах, так как он отбывал наказание за убийство [2]. Таким образом, Россия идет строго по стопам Великобритании: на деле об избирательных правах заключенных пробует официально отказываться от исполнения постановлений ЕСЧП.
Что касается ФКЗ "О внесении изменений в Федеральный конституционный закон "О Конституционном Суде Российской Федерации" [1] примечательно еще и то, что он был принят Государственной думой 4 декабря 2015 года, в день вынесения постановления по делу Романа Захарова против России [3]. В этом деле рассмотрено российское законодательство in abstracto по факту «самого существования» тайных мер, в частности – Федеральный закон об оперативно-розыскной деятельности от 12 августа 1995 г. [4]. В результате были выявлены дефекты российского законодательства, создающие угрозу выполнимости статьи 8 Конвенции:
- российское законодательство предоставляет достаточно широкие возможности для прослушивания граждан, в том числе и не имеющих отношения к правонарушениям;
- закон об оперативно-розыскной деятельности не регламентирует четких ограничений срока прослушивания и утилизации материалов, не относящихся к делу;
- процедура выдачи разрешений на прослушивание телефонных переговоров не предоставляет достаточных гарантий того, что прослушивание будет разрешено только в тех случаях, когда это обоснованно и необходимо, и более того: техническое оборудование для обеспечения функций оперативно-розыскных мероприятий на сетях электросвязи дает правоохранительным органам техническую возможность для прослушивания мобильных телефонных переговоров без предварительного получения судебного разрешения, т.е. в обход законной процедуры;
- надзор за законностью проведения тайных оперативно-розыскных мероприятий не отвечает требованиям Европейской Конвенции [5] о независимости надзирающего органа, достаточности полномочий для проведения эффективного надзора и его открытости общественному контролю;
- отсутствуют системы уведомления о прослушивании телефонных переговоров и возможности получить информацию о прослушивании, как результат – отсутствуют эффективные средства обжалования.
В результате Суд постановил, что российское законодательство не отвечает критериям “качества закона” и не способно ограничить применение негласных методов наблюдения только теми случаями, когда это “необходимо в демократическом обществе”. Поэтому имело место нарушение статьи 8 Европейской Конвенции [3].
Проверка «самого существования» применяется в делах, касающихся общих жалоб на законодательство и практику разрешения секретных мер наблюдения, установленная в решении по делу Klass and Others, однако в этом деле суд «постановил единогласно, что не было нарушения статьи 8, статьи 13 или статьи 6 Конвенции» [6]. Полярность решений продиктована различием оценки средств национальной правовой защиты: по мнению ЕСЧП в соответствии с немецким законодательством они отвечают требованиям статьи 13 Конвенции [6].
Будем объективны и посмотрим на факты: прошло более полугода с вынесения постановления, и пока мы не наблюдаем никаких движений в сторону устранения выявленных ЕСПЧ дефектов российского законодательства, касающегося тайных мер. А в свете подписания Владимиром Путиным 7 июля 2016 года Федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон «О противодействии терроризму» и отдельные законодательные акты Российской Федерации в части установления дополнительных мер противодействия терроризму и обеспечения общественной безопасности» [7] вызывает сомнение их устранение.
Эти правки породили бурю негодования граждан, правозащитников и представителей бизнеса, в рамках данной статьи рассмотрим только изменения, касающиеся хранения в течение шести месяцев операторами записей телефонных звонков, всего содержания переписки пользователей, в том числе фото и видео, для возможности ее изучения правоохранительными органами. Для обеспечения этих изменений нам необходимо будет разработать собственный программно-аппаратный комплекс. По предварительным подсчетам предполагаемые затраты сотовых операторов составят до 5 триллионов рублей. Конечно, это спровоцирует повышение стоимости услуг связи, а часть компаний попросту разорится, но если это цена нашей безопасности – это не так и много. Волнение вызывает другое: в связи со срочностью разработки необходимого программно-аппаратного комплекта, его масштабов и стоимостью, нет уверенности, что будет уделено достаточно внимания вопросу защиты этих данных и будет исключен риск незаконного распространения собранной информации.
Кроме технологической составляющей, нельзя забывать о человеческом факторе: вспомним, как бывший сотрудник ФСБ Алексей Смирнов и частный детектив Алексей Михайленко подозревались в незаконном прослушивании телефона одного из руководителей Минэнерго, а также получали от сотрудников ОАО «Вымпелком» и ОАО «МТС» архивы с SMS-сообщениями еще нескольких жителей Московской области. «Вымпелком» факт кражи SMS признал: "Были выявлены преступные действия, причиной которых стал человеческий фактор" [8].
Таким образом, уже имея сложности с регулированием сохранности тайны переписки и переговоров, подтвержденные международной инстанцией, Россия усугубляет ситуацию: каждый человек, находящийся на территории России, потеряет эффективные способы защиты своего права на тайну личной переписки и станет потенциальной жертвой не только злоупотреблений со стороны правоохранительных органов, но и добычей злоумышленников.
Внесенные изменения формально удовлетворяют статьям 8 и 10 Конвенции в части «предусмотрено законом … в интересах национальной безопасности и общественного порядка, экономического благосостояния страны, в целях предотвращения беспорядков или преступлений, для охраны здоровья или нравственности или защиты прав и свобод других лиц» [5], за исключением «необходимости в демократическом обществе». «Критерий «необходимости в демократическом обществе» требует от Суда установления того, было ли обжалуемое «вмешательство» обусловлено «настоятельной общественной потребностью», было ли оно соразмерным преследуемой правомерной цели, являются ли доводы, приведенные национальными властями в его оправдание, уместными и достаточными» [9].
В текущей ситуации существует вероятность, что в погоне за безопасностью демократического общества государство пренебрегает самими принципами демократии. Таким образом, для снижения риска нарушения наших прав и свобод, требуется доработка указанного ФЗ и совершенствование законодательства, регулирующего защиту личных данных, как технологически, так и субъективно, которое надо выполнить до вступления данных поправок в силу, то есть до 1 июля 2018 года.
Высокая угроза неприкосновенности частной жизни, которую несет указанный ФЗ, заставляет задуматься о месте России под юрисдикцией Европейского суда по правам человека: логическим продолжением происходящего видится выход нашей страны из Европейской конвенции по правам человека, так как, подписывая ФЗ в существующей версии, Россия осознанно идет на нарушение статей 8 и 10 Европейской конвенции [5]. А вместе с этим подписание 14.12.2015 N 7-ФКЗ "О внесении изменений в Федеральный конституционный закон "О Конституционном Суде Российской Федерации" [1] выглядит единой картиной – как заблаговременная подготовка к возможным последствиям.
С другой стороны, Россия пытается решить трудности использования норм ЕСПЧ в национальных судах Российской Федерации, в доказательство тому – Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27.06.2013 N 21 "О применении судами общей юрисдикции Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года и Протоколов к ней" [10], которое закрепило в обязательном порядке использование всех решений ЕСЧП, в том числе принятым по отношению к другим странам. Тем самым, Россия показывает свое уважение к нормам международного права, в частности, следование прецедентному праву ЕСЧП. Поэтому есть шанс, что Россия стоит на верном пути и в течение ближайших двух лет доработает национальное законодательство, чтобы предоставить гражданам эффективные национальные правовые способы защиты собственных прав и свобод.
Рассматривая все факты совместно, вопрос относительно планов России в международном правовом сообществе, в частности – в Европейском суде по правам человека, остается открытым, но можно с уверенностью заявить, что Россия старается быть честной.