Согласно одному из определений, право – это совокупность правил и норм, определяющих обязательные взаимные отношения людей в обществе. Это определение права указывает лишь общие очертания его содержания, между тем, вопрос о существе права, его происхождении и основах до сих пор остаётся одной из нерешённых в науке проблем [12]. Процесс возникновения и становления права в Древнерусском государстве представляет собой сложный многоуровневый и многофакторный процесс.
Правовая культура Древнерусского государства начала складываться в IX веке на основе норм обычного права, договоров Руси с Византией, княжеского законодательства и канонического права [1. С.87]. IX век является своего рода хронологическим рубежом, поскольку в этот период происходит образование Древнерусского государства. Кодификация правовых норм была проведена на Руси в XI веке в Русской Правде, которая содержит нормы уголовного, наследственного, торгового и процессуального законодательства и дает представление о правовых, социальных и экономических отношениях на Руси [5. C. 216].
Первая Русская Правда относится к виду «варварских правд», тех видов законов, которые формировались на начальном этапе существования народов, завоевавших Римскую империю. Эти своды норм права были построены по одному типу: включали обычное право, не имели единой структуры и системы, в них были лишь нормы процессуального (формального) права, формы определения права и санкции за правонарушения.
Русская Правда 1016–1019 гг. и Правда Ярославичей относятся к сборникам канонического права. Это уже более структурированные и систематизированные источники права Древней Руси, которые посвящены уголовному и уголовно-процессуальному праву в России того времени. Источниками ее происхождения были нормы обычного права и княжеская судебная практика.
В литературе по истории русского права отсутствует единое мнение о происхождении Русской Правды. Одни исследователи полагают, что это не официальный документ, не истинный памятник законодательства, а приватный юридический сборник, составленный неким древнерусским законоведом или их группой для своих личных целей. Вторые полагают, что Русская Правда – это официальный документ, действительное произведение русской законодательной власти, однако испорченное переписчиками. В результате многочисленных переписываний сформировалось большое количество разнообразных вариантов Правды, отличающихся количеством, порядком, а иногда даже текстом статей [6. C. 184 – 185; 10. C.36 – 49].
Одним из источников древнерусского права являются обычаи славян, которые регулировали общественную жизнь в догосударственный период в VI-IX веках. Обычное право представляло собой совокупность неписаных правил поведения (т.е. обычаев), сложившихся в обществе в результате их неоднократного традиционного применения [4. C.201]. При этом соблюдение обычая обеспечивалось мерами общественного воздействия на нарушителя (казнь, изгнание из рода, лишение воды и огня и др.), либо одобрением мер, применявшихся к обидчику обиженным, его родными и членами рода (кровная месть). Обычное право в процессе становления государства «вросло» в его правовую систему и явилось одним из источников ее формирования.
Обычай также лежал в основе еще одного предшественника Русской Правды – Закона русского, о происхождении и сути которого до сих пор идут споры. Закон русский существовал в устной форме и касался, главным образом, экономической стороны жизни [9. С.308]. Его история восходит к древней племенной эпохе восточных славян и связывается с варягами, обычаи которых также стали частью повседневной жизни в Древнерусском государстве [6. С 192]. В частности, есть примеры соблюдения обычая в чисто юридической сфере. К таким относится принесение клятвы богам при составлении договоров о соблюдении мира с Константинополем. В Законе русском нашли свое отражение и бытовые традиции, которые вошли потом в Русскую Правду.
В Х веке Закон русский еще применяли в судебной практике и в торговых отношениях, в частности, с Византией. В дальнейшем нормы уголовного права, закрепленные Законом русским, использовали при составлении Русской Правды.
В области уголовного права нормы обычного права функционировали продолжительное время. В начале XI века Ярослав законодательным путем зафиксировал обычай кровной мести, трансформировав и ограничив его. Регулирование имущественных отношений нормами обычного права осуществлялось также довольно долго, потому что государство не торопилось вмешиваться в область частных отношений. Долгий период законодатель не имел отношения к порядку заключения договоров, оставляя это на усмотрение сторон. Только конфликты, которые возникали на этой почве, вынуждали государство реагировать на них любыми способами. Особенный смысл имели символы и обряды, которые должны были заставить стороны выполнить обязательство как при помощи хорошо запоминавшихся свидетелям и самим сторонам деяний, так и с опорой на религиозные верования. Наиболее часто использовавшиеся символы в обрядах, сопровождавших заключение договоров, были рукобитье, руковица, ключ, дерн и пр [7. C. 156 – 164]. Но постепенно, развивая экономические связи, последовательность заключения договоров стала проще, символы и обряды из норм права вновь стали частью обычая, к соблюдению которого государство относилось равнодушно.
Из норм обычного права, которые регулировали имущественные отношения, стали выделяться нормы, которые регулировали отношения между купцами. У них были общие профессиональные интересы. В их сообществе формировались нормы поведения, которые основывались на солидарности интересов и взаимном доверии [8. C.133 – 146]. Во многих случаях купцы не пользовались сугубо формальными приёмами заключения договоров. Так формировались обычаи торговли. Значение купечества в жизни государства заставило считаться с этими обычаями, а суды – основываться на них при разрешении споров. В итоге из норм обычаев, которые действовали в области купечества, сформировалось торговое обычное право. В ряде случаев государство создавало специальные нормативно-правовые акты, включая нормы торговых обычаев. Из обычаев торговли, нормативно-правовых актов, которые были приняты на их основе, постепенно начало формироваться торговое право.
Регулирование семейно-брачных отношений до Крещения Руси осуществлялось только обычным правом. Христианство, серьезно относившись к браку и семье, начало непримиримую борьбу с семейно-брачными обычаями дохристианского общества. Но исключенные из права языческие обычаи на протяжении долгого времени соседствовали с нормами церковного права, регулировавшими семейно-брачные отношения в уже христианской Руси. В Русской Правде еще встречаются упоминания о «невенчальных женах». Речь идет о том, что в XI – XII веках еще не все браки заключались при непосредственном участии церкви, многие продолжали заключать браки по старым обычаям. И вот тут как раз важно указание в законе на то, что освещенные церковью браки приравниваются к бракам, заключенным по языческим нормам. Примечательно, что в законе нашло отражение и терпимое отношение к незаконнорожденным детям. В частности, после смерти отца им полагалось на законных основаниях наследство из «прелюбодейной части» [6. C. 194].
Совершенно особенной областью действия норм обычного права стало регулирование отношений внутри общины, а также между общинами. В этой области правовой обычай оставался основополагающим на протяжении всей истории ее существования.
К XI веку древнерусское право вобрало в себя традиционные для славянских племен нормы и традиции, а также впитало ряд характерных черт византийского права. Ко времени письменного оформления права Русь приняла христианство, таким образом, регуляторами правового поля стали выступать, в том числе, и церковные уставы. В этой ситуации, поскольку нормы обычного права существовали только в устной форме, проследить, как они вошли в древнерусское законодательство, можно только предприняв попытку исключить из Русской Правды нормы, характерные церковным уставам, нормы, которые были свойственны Византии, а также исключив все то, что было продиктовано уровнем исторического развития общества того времени.
Обычное право, как источник права, соответствовало древнему обществу своей консервативностью: нормы этого вида права знакомы всем, и к ним привыкло общество. Следование нормам правового обычая обеспечивалось отчасти их сакральным, религиозным характером. Однако экономическое, социальное и политическое развитие общества привело к урегулированию тех взаимоотношений, которые были неизвестны прежде, или способ регулирования которых в силу поменявшихся условий также должен был трансформироваться. В этих обстоятельствах обычное право утратило свои позиции и было вытеснено из нормативно-правовой сферы [3. С.145]. Произошло это, главным образом, за счет распространения византийской правовой традиции, как более универсальной, а также распространения влияния церкви на развитие и закрепление правил и норм взаимоотношений в обществе.