Гражданское законодательство (подп. 2 п. 2 ст. 163 ГК РФ) закрепляет так называемый принцип добровольности нотариального удостоверения сделок – стороны по своему усмотрению вправе избрать приемлемую для них форму: простую письменную или нотариальную, даже если законом эта форма не является обязательной. Также существует небольшой круг сделок, для которых нотариальная форма является обязательной (ст. 584 ГК РФ, п. 2 ст. 54, п. 1 ст. 42 ФЗ от 13.07.2015 № 218-ФЗ «О государственной регистрации недвижимости», п. 3 ст. 339 ГК РФ, п. 11 ст. 21 ФЗ от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», п. 1 ст. 389 ГК РФ, п. 2 ст. 391 ГК РФ, п. 1 ст. 55 ФЗ от 16.07.1998 № 102-ФЗ «Об ипотеке  (залоге недвижимости)» и др.). Несоблюдение нотариальной формы сделки (в случае, если она обязательна) влечет за собой ее недействительность. Такая сделка является ничтожной (п. 3 ст. 163 ГК РФ), однако в случаях, предусмотренных п. 1 ст. 165 ГК РФ, возможно ее «исцеление» [1]. Практика показывает, что субъекты гражданского оборота, рискуя своим имуществом и желая избежать дополнительных издержек, не обращаются за нотариальным удостоверением договоров по отчуждению недвижимости.

Нотариат представляет собой публично-правовой, правозащитный, правоприменительный институт, состоящий из системы органов и должностных лиц, которые в соответствии с Конституцией Российской Федерации и иными законами призваны обеспечивать стабильность гражданского оборота, а также осуществлять функцию государства по защите прав и законных интересов граждан, юридических лиц и общества в целом, посредством совершения нотариальных действий от имени Российской Федерации [2,52; 7].

В настоящее время наблюдается переоценка роли нотариата в сфере оборота недвижимости, что связано с намерениями законодателя усилить государственную защиту обладателей различных прав на недвижимое имущество, которое является одним из самых ценных объектов гражданских прав.

Нотариальное заверение сделок с недвижимостью соответствует общемировым тенденциям. В странах континентальной правовой системы сделки с недвижимостью подлежат нотариальному заверению, при этом судебные тяжбы по этим вопросам явление редкое, что нельзя сказать о государствах англосаксонской правовой семье, где оформление таких сделок осуществляется обыкновенными юристами, а нотариус только удостоверяет подписи.

Отстранение нотариата от заверения сделок с недвижимостью является причиной нарушения прав граждан. В отечественной практике до недавнего времени нотариусы были устранены из этой сферы правоотношений, а их участники подвергались повышенному риску взамен на определенную экономию средств.

Последние новации российского гражданского законодательства показывают тенденцию к усилению начал нотариального оформления правоотношений в сфере оборота недвижимости. С конца 2015 г. сделки, опосредованные распоряжением недвижимым имуществом на условиях доверительного управления или опеки, а также сделки по продаже недвижимого имущества, находящиеся в собственности несовершеннолетних и ограниченно дееспособных гражданам, подлежат нотариальному удостоверению.

В перечень сделок, подлежащих обязательному нотариальному удостоверению, включены также соглашения о разделе общего имущества, нажитого супругами в период брака, и сделки по продаже доли в праве общей долевой собственности.

То есть в настоящее время в систему оборота недвижимости внедрен механизм, который повышает роль нотариальной формы сделки с недвижимостью. Помимо этого он закладывает начала дифференциации функций и ответственности между всеми посредниками в сфере оборота недвижимости: риелторы занимаются организационными вопросами, Федеральная служба государственной регистрации, кадастра и картографии (далее – Росреестр) проводит регистрацию прав на недвижимость, а правовую экспертизу документов и обеспечение защиты интересов сторон сделки осуществляет нотариус [8].

Но правовая экспертиза документов входит в необходимую процедуру регистрации в рамках деятельности Росреестра.

Внесенные законодательные изменения стали причиной массового введения  Единой информационной системы нотариата. С 1 июля 2014 г. в рамках единой системы стали действовать электронные реестры совершенных различных нотариальных действий [9].

Соответствующие изменения и нововведения связаны с ролью нотариата в сделках с недвижимостью: нотариальные тарифы за удостоверение различных сделок отчуждения недвижимого имущества были снижены, что должно было способствовать доступности и востребованности нотариального удостоверения сделок для граждан. Но, к сожалению, для граждан, проживающих в экономически слоборазвитых регионах, эти тарифы все же остаются слишком высокими.

Небезынтересно отметить, что требование нотариальной формы сделок по отчуждению земельной доли было отменено в 2016 году, и причиной этих изменений, в том числе, денежная затратность для рядовых граждан оплаты установленных нотариальных тарифов, размер которых был значителен.

Можно выделить следующие преимуществ нотариальной формы удостоверения сделок с недвижимостью.

Во-первых, это минимальные сроки проведения государственной регистрации, которые уменьшены  с пяти до трех дней,  если  государственная регистрация проводится на основании нотариально удостоверенных документов и один рабочий день такие документы предоставлены в электронном  виде

Во-вторых, нотариус осуществляет проверку законности сделки. Он правомочен получать любую информацию из любых источников, которая  могла  бы препятствовать заключению сделки.

 В-третьих, требование об обязательной нотариальной форме для сделок с недвижимостью в первую очередь опосредовано целью защитить имущественные права участников оборота недвижимости и его нормативная фиксация сделает невозможным использование мошеннических схем на рынке недвижимости. В юридической литературе высказывается мнение, что после введения обязательной нотариальной формы многочисленные споры по сделкам с долями в целом исчезли из практики судов. Этот позитивный опыт должен быть востребован в сфере оборота недвижимости, поскольку очень многие сделки затем оспариваются в судах [3, 279].

Помимо прочего, нотариус правомочен самостоятельно подать документы в Росреестр и соответственно получить их после соответствующей регистрации. Законодательные новеллы предполагают не только указанное взаимодействие нотариусов и регистрирующего органа. Определены пределы правовой экспертизы при государственной регистрации прав на недвижимое имущество. При нотариальном удостоверении сделок в ходе государственной регистрации прав на недвижимое имущество, основанных на нотариально удостоверенной сделки проверка законности документа, облаченного в соответствующую нотариальную форму, государственным регистратором прав не проводится.

В случае причинения ущерба гражданину по вине нотариуса, его полная стоимость возмещается за счет обязательного личного и коллективного страхования деятельности нотариуса, его личного имущества и средств специально созданного Компенсационного фонда Федеральной нотариальной палаты, что гарантирует покрытие ущерба любого размера [9]. Следует учитывать, что введение обязательной нотариальной формы для сделок с недвижимостью увеличивает инвестиционную привлекательность отечественной экономики.

Такой вывод напрашивается потому, что, многие зарубежные правопорядки устанавливают такое требование и иностранным инвесторам будет обеспечена привычная им среда, и они могут быть уверены в стабильности договоров, получивших нотариальное удостоверение.

Преимуществом нотариальной формы для всех сделок является учет человеческого фактора, а именно дееспособности, истинного намерения и подлинности воли совершить сделку. Пороки в перечисленных категорий являются основаниями для признания сделки недействительной, а нотариальное удостоверение поможет избежать такой ситуации [5,70]

Необходимо рассмотреть и недостатки механизма нотариальной деятельности в сфере оборота недвижимости.

Прежде всего, это касается сложных договорных конструкций, включающих залог, поручительство или банковскую гарантию. Нотариусы не обладают соответствующей квалификации, чтобы соблюсти в таких договорах интересы сторон [10].

Представляют сложность для нотариального удостоверения сделки, в которых фигурирует материнский капитал, ипотечное кредитование, субсидии и субвенции, предоставляемые особым категориям граждан - ветеранам, военнослужащим и т.п. Для таких сделок необходима длительная подготовка со сложным документальным оформлением, в нее вовлечены значительное число участников, поэтому возникает сомнения о возможности все это обеспечить нотариусом и его помощниками.

Следует согласиться с мнением, что обозначенные преимущества нотариальной формы для сделок с недвижимостью, опосредует ее обязательное закрепление, прежде всего, в целях защиты имущественных прав граждан и укрепления стабильности гражданского оборота недвижимости [4, 43].

Оспаривание сделок с недвижимостью, заключенных в нотариальной форме, на практике не распространенное явление. Таким образом, проведенный анализ позволяет утверждать, что стороны сделок по отчуждению недвижимости подвержены различным рискам при заключении их в простой письменной форме. Полагаем, подобные риски порождены отсутствием в законодательстве требования об обязательном нотариальном удостоверении сделок с недвижимостью. Многочисленные нарушения в процессе заключения сделок с недвижимостью, их последующее оспаривание в судебном порядке, о чем свидетельствует большой массив судебной практики, служат одной из причин, обуславливающих необходимость возврата в законодательство обязательной нотариальной формы для сделок с недвижимостью.