На протяжении веков, начиная со времён Древней Греции, мыслители неутомимо борются за возможность дать верное понимание права: причин его возникновения, закономерностей функционирования и роли в обществе. Несмотря на обилие подходов, большинство из которых приходится на вторую половину XIX в. (Р. Паунд, Р. Иеринг, О. Холмс, Г. Спенсер и другие), некоторые правоведы конца XX в. смогли сформулировать оригинальные концепции правопонимания. Одним из неординарных мыслителей является Р. Алекси, сформулировавший свой подход в работе «Понятие и действительность права: ответ юридическому позитивизму» [1]. В рамках данной работы, будут приведены основные положения теории, которым также будет дана оценка. Целью автора является представление оригинальной концепции права и оценка её места и роли в философско-правовой мысли. Основной метод, используемый при исследовании – дедукция и анализ.
Главный итог теоретико-философского исследования Роберта Алекси заключается в формулировании собственной концепции права. Так, согласно автору, право представляет собой систему норм, которая (1) содержит в себе притязание на правильность; (2) состоит из совокупности норм социально действенной (преимущественно) конституции, которые не являются крайне несправедливыми, а также из совокупности установленных в соответствии с этой конституцией норм, которые обладают определённым минимумом социальной действенности или потенциальной возможности таковой и не являются крайне несправедливыми; (3) включает в себя принципы и иные нормативные аргументы, на которых основывается или должна основываться процедура правоприменения, чтобы соответствовать притязанию на правильность. Таким образом, Р. Алекси включает в понятие права мораль, фактически интегрировав в правовую ткань «формулу Радбруха» (критерий крайней несправедливости), изложенную Г. Радбрухом в труде «Философия права» [2]. По данной причине, есть все основания утверждать, что Р. Алекси является сторонником интегрального типа правопонимания. Стоит также отметить, что в данной части точка зрения автора близка позиции Л. Фуллера (выраженной, в частности, в работе «Позитивизм и верность праву: ответ профессору Харту» [3]), поскольку оба отмечают отрицают правовой характер крайне несправедливых норм. Пересечение позиций указанных теоретиков наблюдается также в том, что и Р. Алекси, и Л. Фуллер не приводят конкретных моральных требований, принципов и ценностей, подлежащих имплементации в правовую систему – постулируется лишь наличие абстрактного («пустого») критерия.
Рассматривая правовую систему в целом, Р. Алекси отметил следующие аспекты взаимосвязи права и морали. Прежде всего, в данном случае мораль «распадается» на два вида: формальную, которая заключается предъявлении требований к построению и функционированию системы норм вне зависимости от её содержания (концепция внутренней моральности права Л. Фуллера), и материальную, согласно которой устанавливается ряд требований к содержанию правовой системы (принцип дистрибутивной выгоды О. Хёффе). Однако, вне зависимости от используемого понимания морали, представится возможным обосновать лишь фактическую связь между моралью и правом, поскольку при несоблюдении как формальных, так и материальных моральных требований любая правовая система не имеет шансов на долгосрочное существование.
Кроме того, применяя аргумент несправедливости («формулу Радбруха») к правовой системе в целом автор, что ключевое значение в данной ситуации имеет аргумент (формула) Криле, в соответствии с которым система норм утрачивает свой правовой характер, если она в целом является несправедливой. Приведённая формула допускает следующие интерпретации:
- Тезис влияния. Отсутствие правового качества у основополагающих норм лишает правового статуса всю правовую систему, выстроенную на данных принципах. По данной причине, делигитимация не касается тех норм в рамках коллапсирующей системы, которые являются для неё нетипичными;
- Тезис краха. Система норм теряет свой правовой характер в случае крайней несправедливости таких норм, которые в совокупности определяют специфику системы. При этом, лишая правовой силы ряд норм, система перестаёт существовать как утратившая свою идентичность. В то же время, оставшаяся видоизменённая система норм продолжает функционировать. Полный крах системы наступит в том случае, если неправовыми будут признаны основополагающие нормы (например, о компетенции легислатуры).
Таким образом, аргумент несправедливости, экстраполируемый на систему норм, в рамках обеих интерпретаций, в конечном итоге, сводится к делигитимации ряда конкретных аморальных норм.
Применяя аргумент несправедливости в отношении отдельных норм, мыслитель приходит к выводу о необходимости действия формулы Радбруха. Обоснование сводится к следующим аргументам:
- Языковой аргумент. Заключается в применении «аргумента Хёрстера», согласно которому в языке отсутствует общеупотребительное слово, которое могло бы обозначить право в нейтральном, нормативистском смысле как категорию, отдельную от «морального» права;
- Аргумент ясности. В терминологическом плане нормы должны быть понятны. При этом ясность нормы не может быть прямо пропорциональна её уровню сложности; нельзя жертвовать адекватностью ради простоты. Исключение моральных элементов из содержания права сделает нормы более понятными и однозначными;
- Аргумент эффективности. Влечёт постановку двух тезисов. Во-первых, непозитивистское понятие права не может повлиять на законную несправедливость, поскольку даже аморальный закон всё равно продолжает оставаться частью правовой системы. Кроме того, в случае принятия непозитивистского понятия права начинает действовать «эффект риска» - даже «добровольно» участвующие в применении несправедливого закона лица будут стараться не допускать крайностей из расчёта не быть привлечённым впоследствии к ответственности. Во-вторых, непозитивистское понятие права таит в себе риск некритичной легитимации несправедливости, поскольку содержание тех или иных моральных требований чётко не закреплено, что оставляет возможность оправдать неявные аморальные случаи;
- Аргумент правовой определённости и стабильности. Наполнение права «моральным» содержанием приводит к непредсказуемости последствий применения закона, нестабильности его содержания;
- Аргумент релятивизма. Достаточно трудно, если вообще – невозможно, определить границу между крайней и «допустимой» несправедливостью, равно как выделить какие-либо рациональные критерии, что приводит субъективизму (граничащему с произволом) при применении права;
- Аргумент демократии. Решение, вынесенное вопреки закону по соображениям справедливости, таким образом, ставит под сомнение легитимность демократически избранного законодателя. В большем масштабе, возникает проблема нарушения принципа самостоятельности ветвей власти;
- Аргумент ненужности. Существуют иные способы лишения нормы правового значения (помимо применения формулы Радбруха), например – путём принятия ретроактивного закона. Однако, принятие закона с обратной силой встречает сложности в сфере уголовного права в случае конституционного закрепления принципа “nulla poena sine lege”;
- Аргумент честности. Использование моральных категорий в сфере уголовного права приводит к обходу принципа “nulla poena sine lege”. Контраргументом служит тот факт, что непозитивистское понятие права приводит не к созданию норм, обосновывающих наказуемость деяния, но к признанию несправедливыми положений об освобождении от уголовной ответственности. При таких обстоятельствах, закон с обратной силой не изменяет правовую действительность прошлого, но лишь устанавливает, каким оно было в тот момент на самом деле.
В то же время, автор отмечает, что «моральный минимум» должен иметь рациональное обоснование, и такие моральные ценности на данный момент закреплены в основных международных декларациях о правах человека. Думается, что указанные условия признания за определёнными моральными требованиями правового значения являются практически малоприменимыми, поскольку в рамках любого развитого правопорядка основы в той или иной степени рационально обоснованы, поскольку, во-первых, в противном случае система прекратила бы своё существование (что соответствует притязанию на правильность, также выведенному автором), во-вторых, положения нормативных актов международного публичного права формулируются преимущественно на основе opinio juris, т.е. закреплённые в декларациях фундаментальные нормы и принципы уже признаны и реализуются в той или иной степени на национальном уровне.
Автор отмечает, что приведённая дефиниция понятия права соответствует истине лишь постольку, поскольку право включает в себя действительность и рассматривается с позиции участника. Одновременно, концепция не содержит целостных определений, которые бы исключали действительность или истинных с точки зрения наблюдателя – имеются лишь фрагментарные положения, указывающие на специфику понимания права в зависимости от принятой позиции. В этом видится некоторый недостаток, поскольку не складывается всесторонний взгляд на проблему. Более того, автор не объясняет, почему наиболее «привлекательным» является рассмотрение понятия права именно с указанных позиций (участника и с включением действительности).
Кроме того, одним из авторских «нововведений» является тезис о том, что право всегда предполагает притязание на правильность, которая находит своё выражение, главным образом, в стремлении обосновать необходимость создания и применения той или иной правовой нормы с точки зрения целей, политики и правовых принципов. При этом, если притязание на правильность не закреплено законодательно или не реализуется на практике, система правовых норм неизбежно деградирует и вскоре прекращает своё существование. Выделение данного критерия представляется обоснованным, однако, «правильность» в понимании Р. Алекси представляет собой лишь целеположенное обоснование действия конкретной нормы. В то же время, автор решил уйти от изложения определённых «правильных» ценностей и установок, которые с необходимостью должны быть положены в основание той или иной системы норм. Думается, что такой способ изложения (равно как и в отношении аргумента несправедливости) позволяет достичь универсальности теоретической конструкции, создав возможность наделять указанные категории определённым содержанием в зависимости от конкретного политически организованного общества.
Мыслитель также выделяет три элемента понятия права: надлежащее установление, социальная действенность и правильность содержания, отмечая, что в зависимости от «уровня» права – отдельные нормы или система в целом – соотношение указанных элементов будет различным. Одновременно, не отрицается «абсолютное» и универсальное действие «аргумента несправедливости», согласно которому крайне несправедливые нормы утрачивают свой правовой статус. При этом отмечается, что право и мораль имеют фактическую и терминологическую связь, поскольку в процессе применения неизбежно будут встречаться сложные случаи, разрешение которых невозможно исключительно в рамках нормативных предписаний. В данной части работы, мнение Р. Алекси пересекается с позицией Г. Харта о делении позитивного права на «ядро» (центр) и «полутень», выраженной в его работе «Позитивизм и разграничение права и морали» [4].
Немалая часть работы посвящена проблеме природы основной нормы. Р. Алекси отмечает наличие трёх основных подходов по данному вопросу: аналитический (за авторством Г. Кельзена), нормативный (принадлежащий И. Канту) и эмпирический (автор – Г. Харт). Тщательно проанализировав каждую позицию с использованием сформулированных ранее аргументов правильности, несправедливости и принципов, автор находит недостатки в каждой. В то же время, Р. Алекси не приводит собственное понимание природы основной нормы, её необходимости и содержания. Конечно, учитывая объём и характер критических замечаний автора, можно прийти к выводу, что наиболее непротиворечивой и, как следствие, подходящей является позиция мыслимой основной нормы Г. Кельзена. Однако, и в отношении данного подхода автором был высказан ряд замечаний и дополнений, которые, в то же время, не были сведены в одно целое. Таким образом, позиция Р. Алекси по данному вопросу остаётся несколько незавершённой и фрагментарной.
Одной из наиболее сильных сторон рассматриваемой концепции права является аргументация, которая зачастую представляется математически выверенной и безупречной. Такой эффект достигается в результате использования автором собственной «теоретической сетки», заложенной и подробно описанной вначале работы. Так, в ходе своего исследования мыслитель последовательно рассматривает право сквозь призму различных комбинаций терминологических концепций, которые компактным образом представлены автором в виде пяти дихотомических пар, а именно:
- Аналитическая / нормативная связь между правом и моралью. Аналитический аргумент основан на наличии терминологической связи между правом и моралью, в то время как нормативный аргумент содержит в себе утверждение о необходимости включения элементов морали в право для достижения определённой цели или соблюдения определённой нормы;
- Понятие права, включающее / не включающее в себя действитель-ность. В первом случае норма не может быть признана правовой, если она не исполняется на практике;
- Правовая система как система процедур / норм. Система процедур находит своё отражение в совокупности правил создания, имплементации, интерпретации и применения норм, которые в силу своего соответствия таковым приобретают характер правовых. В свою очередь, система норм являет собой объективированный результат применения указанных процедур;
- Позиция участника / наблюдателя. Участник непосредственно участвует в дискуссии о том, каким должно быть право и последствия его применения. Наблюдатель же отстраняется от оценки правильности права, уделяя внимание тому, как фактически сложилось и функционирует право;
- Квалифицирующие / классифицирующие связи между моралью и правом. Квалифицирующая связь имеет место быть, когда в случае несоответствия нормы определённому моральному критерию она не утрачивает свой правовой характер, хотя и рассматривается в качестве содержащей правовой недостаток. Полное отрицание правового характера нормы, противоречащей моральному требованию, характеризует классифицирующую связь . Тезис об утрате нормой правового характера в результате превышения порога несправедливости именуется «аргументом несправедливости».
Благодаря использованию такого подхода, достигается всеохватность исследования, непротиворечивость и последовательность выводов.
Кроме того, сквозь всю работу прослеживается чёткая классификация автором различных категорий, что говорит о строгой приверженности автора к дедуктивному методу в частности и эстетике сетки вообще (согласно концепции П. Шлага, выраженной в работе «Эстетики американского права» [5]). Такой подход позволяет деконструировать любую рассматриваемую проблему до уровня относительно простых вопросов. В то же время, автор иногда чрезмерно увлекается классификацией (например, многоступенчатое выведение подходов к тезисам, используемых в рамках определённого аргумента, который в свою очередь используется для оценки элемента), что, подчас, приводит к потере сути рассматриваемой проблемы и делает созданный «терминологический арсенал» громоздким и неудобным в использовании. Несмотря на это, будет опрометчивым отрицать явную гносеологическую ценность созданной автором «сетки».
Наконец, дополнительным достоинством концепции автора является её эклектичность и всеохватность, поскольку в рамках исследования были приведены практически все основные подходы к пониманию права и его соотношения с моралью. Более того, приведённые взгляды теоретиков были проанализированы с использованием упомянутой ранее конструкции, были выделены их достоинства и недостатки, но, что самое главное, Р. Алекси использовал для своей теории многие наработки и терминологию иных авторов. Такой подход к исследованию способствует терминологической определённости и некоей последовательности в развитии философско-правовой мысли, а также символизирует новый уровень в исследовании проблематики.
Библиографическая ссылка
Никитенко С.В. КОНЦЕПЦИЯ ПРАВОПОНИМАНИЯ РОБЕРТА АЛЕКСИ // Международный студенческий научный вестник. – 2018. – № 5. ;URL: https://eduherald.ru/ru/article/view?id=18935 (дата обращения: 19.04.2024).